Supongamos que una importante empresa fabricante de automóviles detecta una potencial anomalía en un lote de sus productos; supongamos también que esta empresa toma medidas inmediatas ya sea para corregir la posible falla, o para evitar que ésta se produzca. Para tal efecto, decide realizar un “recall” entendido éste como un “llamado a revisión” de los productos potencialmente afectados. Para mayor seguridad, el “llamado a revisión” se hace a nivel mundial y por consiguiente, la empresa implementa -de acuerdo a la normativa de cada país- los procedimientos legales correspondientes, no importando si el potencial riesgo detectado en otro lugar vaya a tener los mismos efectos en otros lugares –por ejemplo en nuestro país-, o si siquiera se vayan a producir tales riesgos.
Ud. como consumidor ¿cómo se sentiría ante esa medida? ¿Reaccionaría denunciando a la empresa fabricante ante las autoridades respectivas aduciendo que se le vendió un producto “no idóneo” aun cuando el producto por Ud. adquirido no presenta la potencial falla? (lo que se entendería como una pérdida de confianza en la marca). ¿O por el contrario sentiría que la empresa fabricante está preocupada por realizar un seguimiento al comportamiento de sus vehículos, con lo cual, al detectar potenciales anomalías, informarlas públicamente, convocar a los usuarios potencialmente afectados y buscar solucionarlas a tiempo -y de manera gratuita- denota preocupación por la seguridad de sus clientes, de forma que éstos no corran ningún peligro?
Para responder estas interrogantes, y de paso, analizar cómo nuestras autoridades en materia de protección al consumidor han venido cambiando de criterios ante este tipo de situaciones, presentamos a consideración de los lectores el presente artículo.
Para ello, habría que empezar por el principio, y éste consiste en determinar qué debe entenderse por “recall”.
El “recall” –entre las diversas definiciones que se puedan encontrar- es la comunicación que la empresa fabricante de un producto le hace llegar a su cliente sobre alguna anomalía -o defecto- que presenta el producto en cuestión. En tiempos que tanto se escucha hablar de “responsabilidad social empresaria” podríamos decir que el recall es la acción básica que realiza una compañía para demostrar su interés y cuidado por el cliente.[1] (El subrayado, letras en cursiva y negritas son nuestros)
La definición antes mencionada no sólo se aplica al sector automotriz, ya que el recall no es exclusivo de esta actividad.[2] En el caso de los automóviles el tema es sensible porque se trata de bienes considerados como riesgosos, y cualquier falla o defecto de fabricación puede generar daños a la seguridad y/o a la vida de las personas que los utilizan (además de haberse vuelto recurrentes últimamente).
En el caso de los automóviles, debemos partir de la premisa que se trata de productos que contienen complicados sistemas mecánicos, electrónicos y/o hidráulicos, que están compuestos por miles de piezas, por lo que la posibilidad que se genere alguna falla en cualquiera de sus componentes es perfectamente factible. Cuando ello ocurre y la producción ya se ha vendido y está en el mercado, lo correcto es que la empresa opte por realizar un “recall”.
En ese sentido, y contrariamente a lo que se pueda pensar, la traducción de “recall” no debe entenderse única y necesariamente como un “retiro” de los productos del mercado. Sin embargo, es esta acepción la que la mayoría de usuarios usa como sinónimo de dicho término, cuando en realidad los alcances de un “llamado a revisión” son diversos, pues éstos pueden estar comprendidos entre dos extremos diametralmente opuestos: de un lado, el retiro de los productos del mercado y suspensión de la venta de éste por razones de la anomalía o defecto que se pudiera haber detectado, pasando por una citación al usuario o consumidor para la verificación de la existencia o no del defecto y corrección del mismo en caso sea necesario, y del otro lado, una recomendación de precaución en su uso al no haberse detectado anomalía alguna. Es evidente, entonces, que ante la gama de posibilidades que se pudiesen presentar, el tratamiento de las autoridades ante un eventual reclamo de los usuarios, no necesariamente tiene que ser el mismo para todos los casos, y por consiguiente no debe llevar a tomar medidas sancionadoras de manera uniforme y sin analizar caso por caso.
Distinto sería que el fabricante sepa que su producto tiene un defecto que puede o no ser repetitivo, y no sólo trata de ocultarlo, sino que lo que es peor, lo niega. En esta hipótesis, es claro que el proveedor debe asumir su responsabilidad y la autoridad debe sancionar con el rigor que le facultan sus normas vigentes.
Ahora bien, ¿nos hemos preguntado por qué suceden los recalls -y recientemente- con tanta frecuencia en el ámbito automotriz? Los especializados en el tema manejan dos hipótesis recurrentes: de un lado, que dada la complejidad de piezas que involucran el hecho de poner una máquina en el mercado, resultaría casi inevitable no pensar en tal posibilidad, máxime si en la generalidad de los casos, el fabricante no siempre es parte en el proceso de producción de todos los componentes, sino que existen infinidad de proveedores para cada componente y el fabricante sólo ensambla las mismas; del otro lado, una posición más escéptica señala que ante la enorme competencia a la que se encuentran sometidas las empresas del rubro, muchas veces no se realizan -como deben ser- las pruebas previas de los componentes con el tiempo suficiente que éstas merecen.
El ingeniero Sapre.[3] sostiene en relación a este aspecto que “…el principal conflicto que generan los recalls por parte de las armadoras automotrices, estriba en el rústico protocolo de validación y verificación de software ante la implantación de hardware cada vez más novedoso y últimamente flexible(…)”, añadiendo a renglón seguido que, a su criterio se hace necesaria “…una adecuación que produzca una mayor compatibilidad entre el software y hardware de los sistemas de control automotriz…”
Ahora bien, ¿son los recalls algo nuevo? En absoluto; datan de muchos años y muchas empresas no sólo automotrices sino de cualquier otro rubro han utilizado esta herramienta para detectar potenciales fallas en lotes de productos puestos a la venta a nivel mundial y ante el riesgo que ello implicaría para los consumidores tener la posibilidad -y la obligación- de emprender acciones preventivas y de manera gratuita, para evitar futuros accidentes.
El problema que se presenta con los “recalls” es que parte de los usuarios de los vehículos que pueden llegar a estar involucrados en este tipo de situaciones, pierden la confianza hacia la marca que las realiza, lo cual en realidad no tendría por qué ser así. En casi todos los ámbitos de una relación de consumo, estas anomalías son PROBABLES, no necesariamente van a suceder a nivel global de forma simultánea (ya que muchas veces el problema está no sólo focalizado sino además supeditado a que concurran simultáneamente una serie de factores que no necesariamente se van a presentar en otros lugares), pero las empresas prefieren no correr riesgos, solucionando el problema de raíz y realizando el mismo tratamiento a nivel global, sin esperar a ver si los inconvenientes inicialmente detectados en un lugar, se presentan efectivamente -o no- en otros lugares.
No cabe duda que parte de esta posible “pérdida de confianza en la marca” es generada además por la desinformación que se difunde a través de los distintos medios de comunicación, muchas veces tergiversando la información -o deformando la misma- como por ejemplo sucedió en el caso de la marca TOYOTA, entre los años 2009-2010 a raíz de un recall derivado de un problema suscitado en relación al pedal del acelerador, donde se llegó a decir textualmente “…Los Toyota no frenan…”,cuando el problema suscitado en algunos países (y ni siquiera a nivel mundial) era sobre el pedal del ACELERADOR, y NO sobre los frenos, ya que aquéllos no son parte del sistema de frenado.
LOS CAMBIOS DE CRITERIO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA SALA ESPECIALIZADA EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL INDECOPI
Tanto la normativa anterior (TUO del Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM) como la normativa actualmente vigente (Ley 29571-Código de Protección y Defensa del Consumidor, en adelante “EL CÓDIGO”) han regulado –en relación a la posibilidad sobreviniente que se presenten peligros inicialmente no previstos en los productos colocados en el mercado-, la forma en que debían adoptarse las medidas razonables para eliminar o reducir el posible peligro.[4]
En ese sentido, los Lineamientos de Protección al Consumidor, aprobados por Resolución 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI, mediante los cuales la autoridad aplicaba sus criterios de interpretación a los casos concretos, nos señalaba que la Comisión de Protección al Consumidor (CPC) tenía en claro que “…la obligación de todo proveedor de vehículos no es garantizar a los consumidores que los mismos nunca vayan a presentar fallas mecánicas o desperfectos…”, y que “…un consumidor razonable espera que, de presentarse algún problema en el automóvil que adquirió, éste sea solucionado por el servicio técnico del proveedor en cumplimiento de la garantía ofrecida…”.
Dichas afirmaciones se sustentaban además en el hecho –también aceptado por la CPC- que “…al ser los vehículos bienes de producción masiva, pueden presentar fallas durante su uso, a pesar que los mismos son sometidos a rigurosos controles de calidad…”.
Sin embargo, a raíz de la expedición de la resolución Resolución Nº 1008-2013/SPC, la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante LA SALA) ha determinado que : “… Si un consumidor adquiere un vehículo nuevo no espera que éste presente defectos de fábrica a los pocos meses de su adquisición; por lo cual el hecho de que el referido proveedor adopte los mecanismos para remediar el defecto presentado en el producto no debería constituir un eximente de responsabilidad. Ello, en tanto el referido consumidor ya habría sufrido un perjuicio al haber recibido un producto cuyas características no correspondieron a las esperadas u ofrecidas inicialmente por el vendedor, sin perjuicio de las actuaciones posteriores que realice el proveedor,(…) siendo que las medidas adoptadas por este último en calidad de “remedios jurídicos” únicamente constituirán soluciones residuales ante una infracción que ya se ha consumado…”.
La Sala ha considerado entonces que en el caso de la venta de productos de comercialización masiva no idóneos, es el proveedor quien tiene una ventaja comparativa en la prevención o en la asunción de los riesgos dada su especialización respecto de su actividad productiva y de comercialización, (“asimetría informativa” le dicen) pues son los proveedores quienes organizan, dirigen y efectúan el control de los productos que hacen ingresar en el mercado, y que si bien no pretende desconocer la existencia de mecanismos de control de los bienes por parte de los proveedores, lo que propugna a través de la resolución objeto de comentario, es que las empresas fortalezcan los referidos sistemas a fin de que los productos que ingresen al mercado sean idóneos y no defrauden las expectativas de los consumidores, así como introducir un elemento disuasivo a fin de que los proveedores no incurran en prácticas que afecten los derechos de los consumidores al ser los proveedores quienes deban asumir los costos derivados de la venta de productos no idóneos.
¿Cómo debemos entender esta afirmación? ¿acaso la Sala asume que los proveedores buscan colocar en el mercado productos “no idóneos” exprofesamente? De otro lado, ¿no son acaso los proveedores quienes ante un “recall” asumen los costos que tal medida implica, sin costo alguno para los usuarios? ¿No se percata acaso la Sala que al imponer medidas sancionadoras –como por ejemplo sancionar a las empresas proveedoras con multas “ejemplificadoras y disuasivas”, no obstante haberse solucionado el potencial problema -, está trasladando los costos de tales sanciones a los consumidores? ¿Por qué considerar que el deber de idoneidad contenido en los artículos 18° y 19° del Código sólo puede y debe ser entendido como la obligación de brindar productos o servicios que correspondan a las características ofrecidas por el proveedor y esperadas por el consumidor, si la propia norma establece alternativas de solución en caso se presenten riesgos inicialmente no previstos?
¿Por qué –nos preguntamos- si en el artículo 97° inciso c) del Código establece como uno de los derechos de los consumidores, la facultad de solicitar la reparación o reposición del producto, (o la devolución de la cantidad pagada cuando por sus deficiencias de fabricación, elaboración, estructura o calidad o condiciones sanitarias o por los vicios ocultos si el producto adquirido no es apto para el uso al cual está destinado), entonces la Sala se subroga en tales facultades y determina –a nuestro entender unilateralmente por cierto- que tal artículo “…únicamente recoge el derecho subjetivo que tienen los consumidores de exigir a los proveedores la aplicación oportuna y adecuada de los respectivos remedios frente a la comisión de una infracción al deber de idoneidad ?…”
¿Por qué la Sala -con una anterior conformación- consideró que la idoneidad se valoraba no en razón de un modo de ser del bien o de una cualidad suya (su funcionabilidad), sino en función al comportamiento del proveedor una vez que ha tomado conocimiento de las posibles fallas presentadas en el producto (lo que permitía aplicar circunstancias atenuantes al momento de resolver conflictos o reclamos), y ahora se realiza un cambio de criterio, – a nuestro entender ‘drástico’- centrando el análisis en el hecho que el “deber de idoneidad” debe responder estrictamente al análisis respecto de si el producto adquirido o servicio prestado corresponde a lo esperado por el consumidor, sin perjuicio del comportamiento de los proveedores frente a los reclamos posteriores que pudieran plantearse por la existencia de fallas?.
Consideramos que los defectos -o potenciales defectos- de los productos y/o servicios, no son indiferentes para el consumidor o usuario, pues un producto defectuoso o inadecuado puede traer como consecuencia distintos tipos de daños que pueden afectar la vida, integridad física y/o su salud. En ese sentido, que el Derecho del Consumidor reconozca como elemento de su esencia el poder obtener de los proveedores (fabricantes, distribuidores o comercializadores) el resarcimiento de los daños causados por los defectos de los productos o servicios, con el fin de garantizar su uso seguro, es absolutamente legítimo y no está en discusión.
Pero de allí a pretender encontrar en el proveedor la responsabilidad absoluta por cualquier evento, defecto o potencial falla sancionándolo por una vulneración al “deber de idoneidad” a pesar que la norma vigente establece requisitos para solucionar riesgos no previstos, nos parece que le hace un flaco favor a los consumidores porque finalmente serán ellos a quienes se les trasladará el costo de la implementación de una “tolerancia cero” en cualquier tipo de producto que se coloque en el mercado y que con posterioridad a ello se detecten posibles riesgos inicialmente no previstos. El Dr. Bullard ha señalado en alguna oportunidad que “…el problema de la idoneidad no se agota en determinar si el bien es o no idóneo (…)” y que“…no basta establecer que el bien no es idóneo, sino que además a quién es atribuible la falta de idoneidad…”[5]. De ello se puede inferir que no todas las posibles fallas de un producto deben ser imputables al proveedor, pues bien puede ocurrir que determinadas conductas -bien sea de parte del consumidor presuntamente afectado o bien de terceros-, lo liberen de responsabilidad.
Consideramos que la Sala incurre en error al pretender establecer políticas orientadas a eliminar la “asimetría informativa” en las relaciones de consumo, cuando contrariamente a lo que se piensa, éstas son parte importante de dicha relación. Antes que buscar eliminar ésta, se debería propender a mejorar la “falta de información” (o la información insuficiente), con lo cual esta “asimetría informativa”, contrariamente a lo que se piensa, generaría relaciones de consumo más eficientes.
Concluyo estas breves reflexiones con una pregunta: ¿Ud. como consumidor preferiría que su proveedor le informe acerca de la detección de un eventual riesgo –inicialmente no previsto en el producto que adquirió- y que tome las medidas del caso sin costo alguno para Ud., o preferiría que la empresa -al detectar alguna situación anómala en sus productos-, por miedo al desprestigio y subsecuente pérdida de mercado, mantuviera la situación oculta y no hiciera nada al respecto?
* Publicado inicialmente en el Portal web de la revista Ius Et Veritas (www.ius360.com) con fecha 11 de noviembre del 2013.
* Autor Dr. Rómulo Mesarina De Zela